Preguntas más frecuentes
A. Sobre la traducción de licencias de programas de ordenador
Para seleccionar los términos y las formulaciones más adecuados en cada caso, el traductor debe realizar un trabajo de derecho comparado, con el fin de tener en cuenta los parámetros jurídico-culturales que regulan el texto, además de respetar los códigos del tipo de texto jurídico en cuestión.
LAW10n contiene los recursos necesarios para facilitar esa labor. Una vez el traductor sepa si su texto meta debe ser documento o instrumento, puede consultar los términos dudosos en las fichas traductológicas, que contienen comentarios y propuestas separadas para encargos documentales e instrumentales. También puede consultar cuestiones de fraseología o sintaxis en el corpus, o bien puede introducir su texto original en el detector de elementos clave y acceder desde ahí a las fichas y fragmentos de corpus que le aparecerán marcados.
Del mismo modo, si tiene dudas sobre la legislación aplicable al texto original o al texto meta, puede consultar la información correspondiente.
Las empresas propietarias de los programas de ordenador redactan sus contratos de licencia de forma general y abierta con la finalidad de que estos sirvan tanto para usuarios profesionales como consumidores. Del mismo modo, los contratos son redactados y “pensados” en inglés y solo con posterioridad se traducen a los diferentes idiomas de los destinatarios finales. En algunos casos (cuando así lo indica el propio contrato o bien porque el licenciatario es un consumidor), el contrato de licencia traducido se convierte en el documento auténtico de la transacción puesto que se trata de la única versión lingüística que el cliente, que no entiende el inglés, puede consultar. Ello significa que estas traducciones son susceptibles de producir efectos jurídicos por sí mismas (traducción-instrumento) o bien ser una referencia sobre una realidad jurídica recogida en un documento redactado en otro idioma (traducción-documento).
Por lo tanto, en primer lugar, es esencial saber si el texto traducido se va a utilizar como instrumento jurídico, y por consiguiente debe adaptarse al ordenamiento jurídico de España (ver ¿qué es una traducción-instrumento?) o bien va a servir como documento que clarifica la información proporcionada por el EULA en inglés (ver ¿qué es una traducción-documento?), porque de ello dependen ciertas decisiones importantes respecto a la terminología, por ejemplo. Ante la duda, es recomendable consultar la advertencia sobre el encargo de traducción o responder al cuestionario sobre el encargo.
Cuando la finalidad del encargo de traducción es que el texto meta sirva como documento (de ahí el nombre) para informar al lector del contenido de un texto original en inglés, y el sistema jurídico por el que se rige es el de la cultura de partida, entonces se trata de una traducción-documento.
En la traducción de licencias de uso del inglés al español, se trata de una traducción cuya función primordial es clarificar la comprensión de los elementos de la licencia original en inglés, ya que el licenciatario que firma el documento se compromete a seguir las condiciones del documento, que se rigen por el derecho del país de origen (en la mayoría de los casos, EE.UU.).
El resultado de una traducción-documento, lógicamente, es un texto traducido que no está adaptado al derecho español. La macroestructura o estructura general del texto original debe mantenerse en el texto meta, así como las referencias a la cultura y ordenamiento jurídico del texto original, mientras que la microestructura (formulación de las frases, sintaxis, convenciones de escritura, etc.) debe ser la propia del español, de forma que el lector español lo comprenda bien y la lectura sea fluida.
Entre las técnicas de traducción más habituales en una traducción documento suelen estar el préstamo, el calco, así como el uso de términos que no resultan habituales en el sistema meta.
El concepto de “traducción-documento” fue acuñado por Christiane Nord en 1997 y más adelante la autora lo definió como una traducción “cuya finalidad es producir, en lengua meta, una especie de documento de (ciertos aspectos de) una interacción comunicativa, en la que se comunican un emisor y un receptor de la cultura base bajo condiciones de esta cultura por medio de un texto.” (2009).
[Nord, Christiane (1997): Translating as a Purposeful Activity. Functionalist Approaches Explained. Manchester: St. Jerome;
Nord, Christiane (2009): “El funcionalismo en la enseñanza de traducción”, en Mutatis Mutandis. Vol. 2, No. 2. p 209-243.]
Cuando la finalidad del encargo de traducción es que el texto meta sirva como instrumento (de ahí el nombre) y se rija por el sistema jurídico de llegada, entonces se trata de una traducción-instrumento. En este supuesto, es muy posible que haya que adaptar parte del contenido del texto al derecho aplicable en el país donde se va a utilizar el texto meta.
En la traducción de licencias de uso del inglés al español, se trata de una traducción cuya función primordial es regular las condiciones establecidas entre el licenciante y el licenciatario, que adquiere la licencia para utilizar un programa de ordenador. Estas condiciones deben regirse por el derecho español, es decir que el resultado de una traducción-instrumento es un texto que está adaptado al derecho español.
La macroestructura o estructura general del texto original, así como las referencias a la cultura y sistema jurídico original, deben adaptarse a las convenciones de fondo y forma de la cultura y sistema jurídico del país en que se va a utilizar el texto meta, en este caso España, y del mismo modo la microestructura (formulación de las frases, sintaxis, convenciones de escritura, etc.) debe ser la propia del español, de forma que el lector español lo comprenda bien y la lectura sea fluida.
Entre las técnicas de traducción más habituales en una traducción-instrumento está el equivalente funcional y el equivalente contextual. Además puede conllevar la reformulación total de algunas cláusulas o inclusive su eliminación o sustitución por algunas estipulaciones que sean imperativas en el ordenamiento jurídico correspondiente. Evidentemente, estas intervenciones en el texto de llegada no pueden ser realizadas por un traductor sin contar con las instrucciones claras y precisas del cliente y el asesoramiento de un jurista.
El concepto de “traducción-instrumento” fue acuñado por Christiane Nord en 1997 y más adelante la autora lo definió como una traducción “destinada a producir, en lengua meta, un instrumento para una nueva interacción comunicativa entre el emisor de la cultura base y un público localizado en la cultura meta, bajo las condiciones de la cultura meta, basándose en la oferta de información del texto base.” (2009).
[Nord, Christiane (1997): Translating as a Purposeful Activity. Functionalist Approaches Explained. Manchester: St. Jerome;
Nord, Christiane (2009): “El funcionalismo en la enseñanza de traducción”, en Mutatis Mutandis. Vol. 2, No. 2. p 209-243.]
Las traducciones de las licencias de uso, inclusive si el derecho aplicable no es el español, deben cumplir su propósito comunicativo y éste es informar sobre la operación que está a punto de realizar el licenciatario: el contrato de licencia de uso. Por ello se debería exigir de estas traducciones, cuanto menos, los mismos requisitos que para las traducciones de los manuales de uso de los hornos microondas o las instrucciones del propio programa de ordenador. Por lo tanto, el calco sintáctico únicamente debe admitirse como válido si se corresponde con una colocación que resulte natural en la lengua de llegada, es decir, cuando se trate de fraseología idiomática en español. Las traducciones de los contratos deben ajustarse al método comunicativo pues, de lo contrario, el texto resultante no resulta “informativo”.
Por otra parte, en los casos en los que se impone la traducción-instrumento la utilización de términos provenientes de otro idioma y otro ordenamiento jurídico, sin su correspondiente traducción jurídica además de lingüística puede conllevar que la cláusula donde se utilicen sea considerada oscura y, por lo tanto, sancionada con la no inclusión en el contrato.
Los contratos de licencia de uso suscritos con consumidores están sometidos a la protección de las normas nacionales del consumidor. Estas normas tienen un reflejo no solo en los contenidos jurídicos sino también en el modo de “redactar”, es decir, de traducir los contratos.
En materia de redacción de los contratos, el derecho español prevé que las cláusulas deben ser redactadas con “concreción”, “claridad” y “sencillez” y con “posibilidad de comprensión directa” por parte del firmante (artículo 80- 1a) del RDL 1/2007 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios).
Estos requisitos en el contexto de la traducción de los contratos dirigidos a consumidores se concretan como sigue:
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En consecuencia, además de los requisitos que se pueden propugnar de toda traducción, la traducción de los contratos dirigidos a consumidores tiene la condición añadida de no utilizar términos que correspondan a realidades jurídicas extranjeras por cuanto carecen de contenido jurídico en español.
El término “licencia” entendido como “negocio de transmisión de los derechos de explotación” se introdujo en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1/1996, de 12 de abril. Hasta entonces, “licencia” se utilizaba únicamente en el ámbito de las patentes y marcas, pero no en el ámbito de los derechos de autor. Así, la traducción de este tipo de negocios jurídicos ha producido en el derecho español una ampliación del ámbito de aplicación del contrato de licencia tal como era conocido y utilizado, y actualmente es un ejemplo de “transferencia cultural” o “trasplante jurídico”.
En la misma línea, el nombre del “contrato de licencia de uso”, que previamente no existía en España, ya ha pasado a formar parte del mapa jurídico español. La definición de contrato de licencia de uso de programa de ordenador es la siguiente: “aquellos contratos por virtud de los cuales el licenciatario, adquiriente del programa o usuario, recibe del licenciante el derecho a utilizar el programa en los términos acordados” (Aparicio, 2004: 71).
Con el paso del tiempo, el fin último del contrato de licencia de uso ha cambiado completamente y en la actualidad, puesto que en la mayoría de los países los derechos de autor están suficientemente protegidos por el derecho vigente, el objetivo principal de este tipo de contratos ha pasado a ser la delimitación de las responsabilidades que se deriven del contrato. Así pues, las cláusulas que establecen la limitación o, inclusive, la exoneración total de responsabilidad, se han convertido en el elemento capital del contrato.
[Aparicio, J.P. (2004). Licencias de uso no personalizadas de programas de ordenador: shrink-wrap, click-wrap y otras formas de distribución de software. Granada: Comares. ]
La mayoría de contratos de licencia de uso de programas de ordenador no se negocian individualmente, aunque se dirijan a consumidores. A pesar de que este hecho los convierte automáticamente en contratos instrumentales, no sería de extrañar que la ausencia de negociación individualizada sea uno de los factores que ha incidido en la poca atención que hasta la fecha se ha concedido a la traducción de estos documentos contractuales; es decir, al tratarse de contratos no negociados individualmente, las empresas suelen traducir los contratos originales sin preocuparse por adaptarlos a los diferentes ordenamientos jurídicos. Por el momento todavía no hay una casuística que permita aventurar la interpretación que de estas cláusulas realizarán los tribunales, pero algunos autores ya han comenzado a avisar de la nulidad de muchas de las cláusulas de estos contratos.
El modo de adaptación puede variar mucho. Por ejemplo, unas optan por incluir el contrato en un único documento destinado a usuarios situados en diferentes países. Reconocen expresamente la sumisión a los tribunales y el derecho de los países donde se suministre la “máquina” objeto del contrato; sin embargo dejan que sea el cliente el que lea y entienda las cláusulas del contrato y elimine, de toda la información que aparece en el documento contractual único, aquellas partes que no le sean de aplicación. Esta modalidad de contrato no resulta de mucha claridad para el cliente, máxime cuando éste puede ser un consumidor.
Otras empresas eligen un formato contractual diferente en el que el cliente potencial puede elegir “a la carta” el idioma en el que aparece redactado su contrato. El método de selección del idioma del contrato puede variar. Por ejemplo, se puede realizar mediante pestañas situadas lateralmente en la pantalla de la página web. Una vez realizada dicha selección, aparece un contrato recogido en un documento único para cada versión lingüística. Este formato gana en claridad con respecto al anterior, porque el usuario ve completamente el documento final que suscribe. Sin embargo, esta opción de presentación no tiene en cuenta que muchas de las lenguas no corresponden a una sola jurisdicción territorial y que el ordenamiento jurídico de Francia puede ser más permisivo en algunos aspectos que el de Bélgica o Suiza, por poner un ejemplo. Esto hace que, por ejemplo, la sumisión a los tribunales de la ciudad de Londres, si el cliente es un consumidor español que adquiere el producto en España, suponga la nulidad de dicha estipulación. En el mismo sentido, la previsión de que en caso de disputa entre las diferentes versiones lingüísticas del contrato prevalezca, a efectos de interpretación, la versión en inglés, también sería, cuando menos, de dudosa validez en la contratación con consumidores.
En el derecho anglosajón se ha consolidado la práctica de destacar mediante el uso de las mayúsculas los elementos del contrato que podrían ser declarados nulos por no ser suficientemente visibles (conspicuous) para el licenciatario. De este modo se evita que el licenciatario alegue que se trata de pactos “sorpresivos” y, por tanto, nulos. En el derecho positivo español no se ha introducido esta práctica, sin embargo, sin excepción, los contratos de licencia de uso traducidos destacan en mayúsculas determinados elementos del contrato con independencia del derecho aplicable. Así, el mantenimiento o no de las mayúsculas obedecerá a criterios meramente textuales y del propio encargo de traducción, así como a las indicaciones que realice el cliente, ya que este hecho no viene impuesto por el derecho del TM.
En muchos EULA aparecen frases o cláusulas como las siguientes:
This warranty gives you specific legal rights, and you may also have other rights which vary from state to state.
Some states do not allow limitations on how long an implied warranty lasts, so the above limitation may not apply to you.
Some states do not allow the exclusion or limitation of incidental or consequential damages, so the above limitation or exclusion may not apply to you.
En los contratos a los que resulta de aplicación el derecho español (traducción-instrumento) no es necesario incluir dichas menciones, por cuanto su ámbito de aplicación se refiere únicamente a las ventas o licencias realizadas con consumidores en los Estados Unidos. Aún así, si el traductor lo considera pertinente, la primera estipulación podría mantenerse sin hacer referencia a EE.UU., y traducirse mediante paráfrasis explicativas como las siguientes:
Esta garantía limitada le reconoce a usted los derechos que por ley le corresponden.
Esta garantía no supone limitación alguna a los derechos que por ley le corresponden.
En los contratos que se rigen por el derecho estadounidense (traducción-documento), sin embargo, la traducción debe ser fiel a la realidad jurídica subyacente y por lo tanto la traducción debe ser lo más informativa posible. A continuación proponemos algunos ejemplos de traducciones válidas en este tipo de encargos que como podemos apreciar no son traducciones literales, ya que estas no son informativas:
Esta garantía le otorga unos derechos legales específicos; además podrá tener otros derechos adicionales que varían de un estado a otro.
Algunos estados no permiten limitaciones respecto a la duración de la garantía limitada, por lo que esta limitación puede no aplicarse en su caso.
Puesto que algunos estados no permiten la limitación o exclusión de responsabilidad por daños incidentales o consecutivos, en dichos estados no será de aplicación la anterior limitación o exclusión de responsabilidad.
De forma general, la adaptación formal al derecho del país del consumidor se realiza agrupando a los consumidores en función del lugar donde se ha adquirido el producto y unificando por zonas geográficas diferentes ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, algunas empresas proponen el mismo contrato para usuarios que se encuentren en Estados Unidos, Japón o España.
En otras ocasiones, se propone la sujeción a un único derecho para todos los países de la Unión Europea; por ejemplo, en muchos de los contratos analizados, los usuarios que residen en España se ven sometidos a “la ley aplicable” en Holanda. Evidentemente, estas cláusulas son válidas únicamente si el cliente licenciatario es un profesional, pero en ningún caso pueden resultar impuestas mediante un contrato de adhesión a los consumidores. En estos casos, el traductor debería sugerir al cliente la posibilidad de que un jurista adapte estas estipulaciones para los consumidores.
Los plazos de las garantías sobre productos ofrecidos a los consumidores son impuestos por el derecho español, donde se establece que la garantía legal que debe ofrecer el vendedor no puede ser inferior a los dos años de duración. Además, en los productos de larga duración el fabricante debe ofrecer una garantía comercial obligatoria. En el derecho estadounidense, los plazos otorgados por los licenciantes en sus contratos obedecen a la voluntad de limitar el plazo de garantía lo máximo posible. Por ello observamos que los contratos se elaboran siempre sobre mínimos ofreciendo unos plazos muy cortos (de 60 o 90 días) que únicamente serán válidos si el licenciatario es un profesional. En el supuesto de consumidores, dichas cláusulas son directamente nulas; sin embargo, las empresas siguen utilizándolas en sus propuestas de contratos y no se trata de una adaptación que corresponda realizar al traductor.
Si la traducción es instrumento, un juez lo interpretará según el derecho español. Así pues, para mayor seguridad jurídica, los contratos traducidos que deban cumplir una función instrumental deberían evitar la utilización de términos propios de otros ordenamientos jurídicos. Cuando sea posible será preferible utilizar un equivalente funcional, es decir, un término jurídico que cumpla con la misma función que el término del TO aunque referido a un ordenamiento jurídico diferente, o, alternativamente, una paráfrasis que resulte suficientemente explicativa.
Si el contrato es documento, sin embargo, la solución dependerá del tipo de término ante el que nos encontremos. Algunos términos inexistentes en el derecho español deberán ser traducidos mediante calcos o préstamos (por ejemplo, "daños consecutivos" o "incidentales") y, en cambio, para otros términos se pueden utilizar traducciones ya consolidadas como puede ser la traducción del término tort por "responsabilidad civil extracontractual".
La traducción-instrumento de un contrato debe evitar el uso de los términos jurídicos propios de una cultura jurídica determinada – lo que se denomina “términos culturalmente marcados”– ya que, al ser analizados y aplicados por los juristas de otro país, podrían producir desviaciones en su interpretación. Los juristas que redactan los contratos muestran una clara preferencia por el uso de términos que han sido extensamente interpretados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y que, por lo tanto, no generan problemas de interpretación dentro de una cultura jurídica determinada. Sin embargo, en la traducción-instrumento, la inclusión de términos cuya existencia solo se puede acreditar en una realidad jurídica extranjera y que no han sido recogidos por las fuentes del derecho español supone un riesgo añadido ya que no solo pueden generar efectos jurídicos no buscados sino que además pueden ser sancionados con su exclusión del contrato. Entre los términos culturalmente marcados que deberían ser objeto de una traducción diferente según el encargo de traducción destacan los siguientes: title, non infringement, integration, merchantability, as is, consequential damages, incidental damages.
Cuando hay diferencias entre los sistemas jurídicos y ello se hace evidente en formulaciones redundantes, se debe actuar de forma distinta según se trate de un encargo de traducción-instrumento o documento.
Por ejemplo, en el caso de un TO que incluya la siguiente frase: “EXCEPT FOR THE FOREGOING LIMITED WARRANTY AND ANY WARRANTY, CONDITION, REPRESENTATION OR TERM”, resulta que en el derecho español las cláusulas no reciben diferentes denominaciones en relación con la función que pueden desempeñar en el contrato. Por lo tanto, en este contexto (es decir, si se trata de una traducción-instrumento) mantener los diferentes términos del derecho anglosajón crea redundancia expresiva vacía de contenido y puede resultar más confusa para el licenciatario. En este caso, se podría traducir por “SALVO LO PREVISTO EN LA CLÁUSULA DE GARANTÍA LIMITADA Y EN CUALQUIER OTRA CLAUSULA DEL PRESENTE CONTRATO…”
En cambio, en otro contexto puramente informativo como la traducción-documento, sí que se puede mantener la redundancia, como indicación de que se está haciendo referencia a otra cultura y otro sistema jurídico.
Cuando en el TO encontramos varios términos que hacen referencia a un solo concepto, por ejemplo, “each term, condition and provision…”, no tiene sentido mantener la redundancia porque esta no es natural en español, de forma que sea cual sea el encargo, se podría traducir por: “cada una de las estipulaciones de este contrato….”, que es una formulación natural en español.
B. Sobre las aportaciones del recurso LAW10n
Las fichas traductológicas reciben este nombre, en vez del habitual “fichas terminológicas” porque se diferencian de estas en varios aspectos.
En primer lugar, el sistema de creación de fichas difiere levemente del que usan los terminólogos en las bases de datos terminológicas bilingües. En vez de asignar una ficha a cada término de la lengua original, y por ende hacer dos fichas para dos términos homónimos en la lengua original, las fichas traductológicas parten de un único concepto en la lengua original y por ello recogen todas las posibles traducciones en la lengua meta en una única ficha.
De esta forma, en los supuestos en que las soluciones no varían en gran medida para un concepto según se trate de traducción-instrumento o documento, se crea una sola ficha, con comentarios pertinentes sobre los matices de cada caso, pero en los casos en que un mismo concepto original da lugar a diferentes posibles soluciones en la lengua meta según se trate de una traducción-instrumento o documento, se hacen dos fichas para el mismo concepto (y una reenvía automáticamente a la otra tanto en la cabecera de la ficha como en el campo “comentarios para la traducción”).
Por otra parte, cada ficha traductológica puede contener múltiples opciones de traducción recomendadas, igual que ocurre en las fichas terminológicas, pero en una ficha traductológica todas las opciones incluidas se refieren a la misma acepción en la lengua de llegada y, además, al mismo tipo de encargo (traducción-documento o bien instrumento). Además, con el fin de que la elección del traductor cuente con la máxima información posible, junto a cada propuesta se indica de qué tipo de técnica de traducción se trata.
Por último, las fichas traductológicas introducen dos campos novedosos:
Las “opciones no recomendadas”, donde se incluyen las formulaciones que se han encontrado en los corpus paralelos analizados y que no se consideran adecuadas, ya sea desde el punto de vista lingüístico, porque no son idiomáticas, como “mercantibilidad”, o desde el punto de vista traductológico o jurídico, como “mercadeo”, que ya tiene un sentido asignado en la lengua española que no corresponde al concepto de merchantability.
Los “comentarios para la traducción”, donde se ofrecen al traductor tanto la definición del término propuesto en español como explicaciones de diversa índole (lingüística, jurídica, comunicativa, traductológica, etc.) con el fin de aclarar por completo el contexto comunicativo y ofrecerle toda la información que puede necesitar para tomar las decisiones más adecuadas dado el skopos concreto de la traducción que tiene entre manos.
Los campos incluidos en las fichas traductológicas son los siguientes:
CAMPO EN: figura el término en inglés.
CAMPO DEFINICIÓN: figura la definición del término en inglés así como la fuente lexicográfica de donde se ha extraído.
SUBCAMPO: indica a qué área de especialidad pertenece el término.
CAMPO ES: ofrece diversas posibles traducciones para el término original, e indica, junto a cada propuesta, la técnica de traducción empleada, con el fin de que el traductor cuente con toda la información para adoptar la solución más adecuada para su contexto comunicativo.
CAMPO OPCIONES NO RECOMENDADAS: ofrece un listado de términos no recomendados aunque son de uso común y extendido dentro de este género.
CAMPO COMENTARIOS PARA LA TRADUCCIÓN: presenta información jurídica y traductológica del término, incluidos algunos motivos por los cuales no se recomiendan determinadas propuestas de traducción.
CAMPO CONTEXTO EN: proporciona un contexto de uso en inglés, procedente del corpus revisado por LAW10n.
CAMPO CONTEXTO ES: es la traducción del contexto en inglés realizada por el equipo LAW10n. En la mayoría de los casos se trata de una revisión o adaptación del corpus analizado, con el fin de ofrecer una traducción idiomática, correcta desde el punto de vista jurídico y acorde con el encargo (documental o instrumental).
Las posibles técnicas de traducción empleadas para las propuestas de traducción que recoge el campo ES de las fichas traductológicas son las siguientes:
Equivalentes conceptuales:
Equivalente total (ET)
Equivalente natural (EN)
Equivalente funcional (EF)
Equivalente contextual (EC)
Equivalenes lingüísticos:
Traducción acuñada (TA)
Traducción léxica o calco (TL)
Préstamo (Prest)
Traducción perifrásica (TP)
Neologismo (Neol)
Existen dos bloques diferenciados, según se trate de equivalentes conceptuales o lingüísticos. Los equivalentes conceptuales se utilizan cuando el concepto original existe en la lengua y cultura de llegada, mientras que los equivalentes lingüísticos aportan soluciones para los casos en que la noción a que hace referencia el término original no existe en la lengua o cultura meta.
Es importante tener en cuenta que el término “equivalente” no se utiliza con el sentido de formulación unívoca o rígida, sino de propuesta de traducción que en cada caso tiene un grado distinto de equivalencia (y precisamente esta es la información que aporta el hecho de mencionar la técnica utilizada). Como se desprende de las denominaciones de las diferentes categorías, el adjetivo que califica a “equivalente” es el que denota el grado y tipo de equivalencia que se establece entre el concepto original y la noción a la que remite el término en el idioma de llegada.
De este modo, el equivalente total (ET) es el único que es realmente equivalente en el sentido estricto de la palabra, pero incluso aunque un término disponga de un ET en la lengua meta, el contexto puede requerir otra formulación, y en ese caso se puede proponer un equivalente contextual (EC) o funcional (EF).
El equivalente contextual (EC), al que otros autores llaman “equivalente parcial”, se utiliza cuando a un solo término concreto de la lengua y cultura original le corresponden dos o más unidades microtextuales de la lengua o cultura meta, según en qué contexto se utilice, ya sea porque el término original es polisémico o debido a que para una única noción en la cultura original existen dos o más nociones en la cultura meta.
El equivalente funcional (EF) también recibe otros nombres en nuestro ámbito, como por ejemplo equivalente cultural o equivalente sustitutivo. Se utiliza cuando, ante la ausencia de un equivalente total o contextual, se busca una unidad microtextual en la cultura de llegada que cumpla la misma función que desarrolla la unidad de la lengua original en su cultura.
Respecto al equivalente natural (EN), se trata de un término que ya existe de forma natural en la cultura meta, si bien no se trata de un equivalente total porque hace referencia a un concepto que no es idéntico al de la lengua original.
Cuando no existen equivalentes conceptuales o bien por alguna razón el traductor prefiere utilizar otra técnica que marque con claridad que la unidad microtextual es extranjera, es decir, que pertenece a una lengua y cultura distinta de la del lector, se utilizan los equivalentes lingüísticos:
La traducción acuñada (TA) se utiliza en los casos en que un concepto que existe solamente en la cultura original es tan conocido en la cultura meta que se llega a fijar un término que lo describe, es decir, que los hablantes de la lengua meta reconocen ese término como referente directo de la cultura original.
La traducción léxica o calco (TL) se utiliza en dos casos: cuando no existe un concepto equivalente en la cultura de llegada y se propone una traducción que resulte comprensible para el lector pero que haga referencia a una realidad que no existe en su cultura o bien cuando se prefiere esta técnica al equivalente funcional. Un aspecto primordial en las traducciones léxicas es que éstas sean correctas desde el punto de vista gramatical y formal al tiempo que «transparentes» en cuanto a su sentido en la lengua de llegada, es decir, que el lector pueda deducir el significado del término.
La traducción perifrástica (TP) consiste en explicar el término. Esta técnica ha recibido también el nombre de equivalente descriptivo, y se suele utilizar en el ámbito jurídico con encargos documentales, como cuando se traducen manuales o artículos especializados.
El préstamo (Prest) consiste en utilizar el término original, es decir, tomar prestada la unidad microtextual de la otra lengua.
Por último, el neologismo (Neol) se utiliza cuando no existen equivalentes conceptuales y el contexto y la situación comunicativa lo aconsejan, y consiste en crear una nueva unidad microtextual, ya sea ampliando el significado de unidades ya existentes o bien utilizando los procedimientos habituales de la lengua meta para crear palabras como la composición, derivación, etc.
El corpus de LAW10n es diferente de la mayoría de corpus paralelos porque, en vista de que ya existen en la red muchas maneras de buscar licencias de programas de ordenador traducidas, el equipo LAW10n ha decidido dar un paso más y ofrecer por primera vez un corpus revisado. A diferencia del resto de herramientas que permiten consultar textos y sus traducciones sin comentar nada sobre la adecuación de las mismas, este recurso creado por LAW10n solamente contiene traducciones revisadas y por consiguiente adecuadas tanto desde el punto de vista traductológico y lingüístico como jurídico.
Se trata de un recurso que facilita la consulta del traductor, ya que le permite introducir el texto original en inglés en una ventana y automáticamente aparecen marcados con diferentes colores en su texto los términos que puede consultar en las fichas traductológicas (a las que accede con un simple clic) y los segmentos de texto que puede encontrar en el corpus revisado.
C. Sobre las licencias de programas de ordenador en el derecho español
En el ámbito en el que nos encontramos la terminología cuyo uso está más extendido es software, ya que además de ser la preferida por los programadores, ha sido incorporada al DRAE con el sentido de “conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora”.
Sin embargo, el DRAE también recoge el término “programa de ordenador”, que define como “conjunto unitario de instrucciones que permite a un ordenador realizar funciones diversas, como el tratamiento de textos, el diseño de gráficos, la resolución de problemas matemáticos, el manejo de bancos de datos, etc.”.
En el contexto jurídico español, preferimos el término “programa de ordenador” porque es el único que viene definido por la legislación española en la materia. Así, el artículo 96 de la Ley de la Propiedad Intelectual (del Texto Refundido 1/1996, de 12 de abril) establece: “A los efectos de la presente Ley se entenderá por programa de ordenador toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación. A los mismos efectos, la expresión programas de ordenador comprenderá también su documentación preparatoria. La documentación técnica y los manuales de uso de un programa gozarán de la misma protección que este Título dispensa a los programas de ordenador”.
Otros términos muy extendidos y que se pueden considerar como sinónimos según el contexto son “programa informático” y “programa de computadora” o “programa de cómputo”.
En primer lugar, por la normativa correspondiente a la propiedad intelectual. Además, por las leyes relativas al comercio electrónico tales como la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), la Ley de Firma Electrónica y la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. Asimismo, también se aplica el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. En información, se ofrece una recopilación de la principal legislación aplicable.
Los programas de ordenador están protegidos por los derechos de autor así como por las normas sobre competencia desleal, el derecho de obligaciones y el derecho de patentes.
No. En la doctrina española se ha implantado la distinción entre la contratación informática y la contratación electrónica. Un contrato electrónico es “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones” (LSSI, Ley 34/2002 de 11 de julio), mientras que un contrato electrónico será aquel cuyo objeto sea un bien informático.
El usuario final es la persona que adquiere una copia legítima del programa para utilizarla conforme a su finalidad siempre y cuando realice un uso que sea respetuoso con lo estipulado en el contrato de licencia y en la ley. En opinión de Aparicio (2004:81), el término "usuario final" tiene un sentido técnico comercial que no implica su calificación jurídica en orden a la aplicación de la normativa protectora de consumidores. En definitiva, en este contexto el término “usuario final” no es sinónimo de "consumidor".
[Aparicio, J.P. (2004). Licencias de uso no personalizadas de programas de ordenador: shrink-wrap, click-wrap y otras formas de distribución de software. Granada: Comares.]
Los productos informáticos tipo estándar están previstos para su uso por una pluralidad de sujetos. El contrato viene propuesto íntegramente por el licenciante, por lo que la única libertad contractual que queda al licenciatario es la de aceptar o rechazar en bloque el contrato. La ausencia de negociación individual hace que estos contratos se denominen “de adhesión” o también “contratos en masa”, por la amplitud de los destinatarios a los que van dirigidos.
La validez de los contratos no se ve afectada por esta modalidad de contratación. Todos sus términos serán válidos siempre y cuando respeten los requisitos de inclusión previstos en la legislación sobre protección de los consumidores.
En este caso la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) recoge expresamente en su Disposición Adicional Primera, apartados 27 y 28, como ejemplos de cláusulas abusivas los siguientes:
“27. La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si fuera inmueble, así como los de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor a la elección de fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato. 28. La sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor emita su declaración negocial o donde el profesional desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza”.
Así, por ejemplo, la sumisión a los tribunales de la ciudad de Londres cuando el cliente sea un consumidor, en el caso del derecho español, supondría la nulidad de dicha estipulación. En el mismo sentido, la previsión de que en caso de disputa entre las diferentes versiones lingüísticas del contrato prevalezca, a efectos de interpretación, la versión en inglés, también sería, cuando menos, de dudosa validez en la contratación con consumidores.
En este sentido, Aparicio (1994:83) afirma, sin ningún género de dudas, que:
“…la posibilidad y facilidad para identificar qué cláusulas del documento entregado son las que obligan a un concreto usuario final (las que constituyen, por lo tanto, «su» contrato) es fundamental para cumplir con los requisitos de transparencia y claridad que, por ejemplo, nuestra LCG exige en el artículo 5.5 y cuya falta trae consigo la no incorporación de dichas cláusulas al contenido de la licencia (Art. 7. LCG).”
[Aparicio, J.P. (2004). Licencias de uso no personalizadas de programas de ordenador: shrink-wrap, click-wrap y otras formas de distribución de software. Granada: Comares.]
Así pues, las propuestas de contratos en las que se requiere del licenciatario que discierna cuáles son las cláusulas que se aplican a su concreta operación negocial son de dudosa validez.
En principio, deben someterse a lo dispuesto en la LCG (Ley sobre condiciones generales de la contratación), donde se establecen los criterios que deben reunir las condiciones generales para su validez. Así pues, conforme a lo previsto en el artículo 5.4 y 7b) de la LCG, las condiciones generales deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; y la sanción en la que pueden incurrir las cláusulas que no se ajusten a dichos criterios será su no inclusión, es decir, su nulidad.
D. Sobre los derechos de propiedad intelectual que regulan las licencias de uso
La diferencia fundamental entre el concepto de copyright anglosajón y los derechos de autor de corte continental estriba en el alcance de los derechos que se atribuyen a sus propietarios, ya que son más amplios en el segundo caso. En el derecho español los derechos de autor incluyen derechos de contenido patrimonial y también de contenido moral. El derecho anglosajón, sin embargo, excluye los derechos morales. En efecto, el copyright no reconoce a sus autores derechos como los derechos morales (moral rights), derechos de participación en la reventa (resale rights) o los derechos conexos (performers rights). En consecuencia, cuando el derecho anglosajón quiere proteger los derechos morales de los autores debe acudir a otros fundamentos jurídicos tales como el derecho contractual, las acciones por torts o inclusive de competencia desleal, ya que el copyright no los ampara.
La regulación de los derechos de autor es competencia exclusiva del Estado federal y, en concreto, el artículo 301 de la ley Copyright Act de1976 prohíbe a los estados dictar leyes en materia de derechos de autor o de derechos equivalentes a los derechos de autor. Así pues, esta materia es competencia federal en dos vías: por una parte, el Registro de Derechos de Autor (la Copyright Office), que es una dependencia de la Biblioteca del Congreso; y por otra parte, los tribunales competentes para resolver cuestiones relacionadas con esta materia son los tribunales federales. En concreto, la Ley sobre los derechos de autor (Copyright Act) de 1976 protege todo producto original presentado en un soporte material tanto si está publicado como si está pendiente de publicación. En este concepto se incluyen las obras literarias, musicales, de teatro, coreográficas y audiovisuales, las grabaciones de sonido y los programas informáticos. En 1980 el Congreso de Estados Unidos modificó la Ley de derechos de autor de 1976 para introducir de forma específica, como obra objeto de protección, los programas de ordenador.
El nombre de este tipo de contratos viene de la forma en que se produce la aceptación por parte del usuario final, quien, por tratarse de contratos de masa, es siempre alguien desconocido. Los primeros fueron los shrinkwrap, llamados así porque el adquiriente acepta el control al romper el celofán que lo envuelve el producto. Posteriormente aparecieron otras formas contractuales conocidas como clickwraps y browsewraps, que se caracterizan por que la aceptación por parte del usuario final se produce por un medio electrónico. Los clickwraps son aquellas licencias de uso que aparecen en una ventana durante el proceso de descarga del programa informático y el usuario debe aceptar marcando una casilla o pulsando el botón “Aceptar” si desea descargar el producto. Los browsewraps son aquellas licencias que figuran en las páginas web como “Condiciones de uso” (terms of use, conditions of use). En general estas condiciones de uso se encuentran al final de la página y son de bastante fácil acceso, tanto en páginas web comerciales como no comerciales.
E. Sobre el contenido típico del contrato de partida: el contrato de licencia estadounidense
Básicamente, son cuatro:
En el caso del contrato de licencia estas disposiciones consisten en “yo le licencio (autorizo) a utilizar este programa de ordenador con las siguientes limitaciones y usted me abona esta cantidad de dinero”. En torno a este acuerdo principal se construyen otras cláusulas que vienen a completar el acuerdo principal: servicios accesorios, mantenimiento y ayuda técnica, propiedad intelectual, duración del acuerdo, garantías de calidad, etc. Estas disposiciones conforman el acuerdo económico principal o básico que constituye el primer elemento del marco conceptual del contrato.
Los contratos estipulan el comportamiento de las partes en relación al objeto del contrato, en especial el comportamiento del licenciado, es decir, cómo puede utilizar el programa electrónico. Así, se suelen incluir el tipo de actuaciones que están prohibidas por el licenciante, como la copia no autorizada, la ingeniería inversa o divulgar información considerada como confidencial. También se suelen incluir cláusulas en las que se exhorta al licenciatario a cooperar con el licenciante en caso de ser demandado judicialmente. Estas disposiciones constituyen el segundo elemento del marco conceptual del contrato.
Un buen contrato debe durar en el tiempo; por ello la clave del éxito de la negociación contractual está en reflejar en el acuerdo inicial todas aquellas eventualidades que puedan venir a alterar el normal desarrollo del contrato. De este modo, se suelen incluir previsiones sobre garantías de protección de la propiedad intelectual e industrial, incumplimiento contractual o terminación anticipada, renuncias y desistimiento de acciones, supuestos de fuerza mayor, etc. Este tipo de cláusulas pretende recoger acontecimientos que es poco probable que ocurran pero que, de producirse, pueden tener un gran impacto en la relación contractual; estas contingencias y acuerdos donde se imputan los riesgos del contrato constituyen el tercer elemento del marco conceptual del contrato.
Los contratos tienen una lógica propia de funcionamiento que las partes quieren dejar especificada. A tal fin recogen en su clausulado asuntos como el derecho de auditoría, el procedimiento para notificaciones, el tipo de relación que se establece entre ambas partes, la interpretación del contrato, etc. Este tipo de cláusulas que proveen mecanismos de funcionamiento de la relación contractual constituye el cuarto elemento del marco conceptual del contrato.
En materia de licencia de programas de ordenador, el derecho estadounidense no cuenta con ninguna ley estatal o federal, por lo que su base es completamente jurisprudencial. Sin embargo, los jueces en sus argumentaciones se suelen apoyar en el UCC (Uniform Commercial Code) para justificar sus decisiones.
Los títulos de las licencias de uso suelen tener esta estructura: “ [nombre del producto] software license agreement”
Una de las estipulaciones clave del contrato de licencia de uso es aquella en la que se especifica el modo de proceder para la instalación del programa y los límites que el licenciante impone en la utilización del mismo. El tipo de limitaciones que se suelen incorporar pueden ser de diversos órdenes:
-uso en un único ordenador, estación de trabajo (workstation) o dispositivo (teléfono móvil, agenda electrónica, reproductor MP3, etc.) o bien en un número limitado de ordenadores.
- límites en cuanto al número de copias que pueden funcionar de forma simultánea.
- permiso para utilizar el programa en un único servidor.
- permiso para utilizar el programa en una única intranet.
-en las arquitecturas cliente-servidor se deben especificar el número de servidores u ordenadores en los que se permite la utilización del programa en función del número de licencias adquiridas.
Además, se suelen incluir otro tipo de restricciones o limitaciones tales como: otorgar la licencia al usuario para un uso no comercial (personal noncommercial use), para la actividad mercantil de la empresa (internal busines use only), etc.
El plazo de duración del contrato suele ser indefinido, es decir, que seguirá en vigor en tanto que una de las partes no denuncie el incumplimiento del contrato e inste su resolución inmediata.
En estas cláusulas el licenciante o sus distribuidores se reservan la propiedad del programa de ordenador, además de los derechos de autor sobre el mismo, y otorgan únicamente una licencia no exclusiva de uso.
Los contratos de licencia de uso incluyen una cláusula por la que se prohíbe la realización de cualquier copia no autorizada. En general únicamente se permite realizar una copia a efectos de archivo (backup). Sucede con frecuencia que junto con la prohibición de la venta o reventa del programa (resale) se incluye otra cláusula en la que se permite la transferencia del programa informático a otro equipo cuando no medie contraprestación (cesión gratuita).
Las garantías recogidas expresamente en el contrato de licencia de uso suelen prometer que el programa funciona de forma que se ajusta sustancialmente (substantially conform) a la documentación que lo acompaña. Estas garantías se otorgan por un periodo limitado de tiempo que en general es de sesenta o noventa días. Los contratos de licencia de uso incluyen siempre una cláusula en la que se excluye cualquier garantía implícita de calidad satisfactoria (merchantability) o idoneidad para una finalidad particular (fitness for a particular purpose). Estas exclusiones suelen destacarse con mayúsculas a fin de asegurar que el usuario las vea.
Entre los contenidos más comunes de las limitaciones de responsabilidad se suele incluir una lista de daños que corresponden a categorías propias del derecho anglosajón y que no existen en el derecho español, es decir que se mencionan daños calificados como “consequential”, “special”, “indirect”, “incidental”, “punitive”, etc. Estas exclusiones de responsabilidad pueden verse considerablemente restringidas cuando se trate de contratos suscritos con consumidores.
Con el título de “control de las exportaciones” (export control) o “restricciones en materia de exportaciones” (export restrictions) se regulan las responsabilidades en materia de exportación; en concreto, se señala al licenciatario como responsable del cumplimiento de las leyes en materia de importación y exportación tanto de Estados Unidos como de cualquier otro país que pudiera tener competencia.
En las cláusulas de sumisión a fuero se establece qué tribunal jurisdiccional o de arbitraje será competente para conocer de los litigios que puedan surgir de la relación contractual. Puesto que la mayor parte de estos contratos se redactan en Estados Unidos, la cláusula de “Derecho aplicable” (Governing Law) se refiere al derecho de un estado determinado y la selección del tribunal competente señala al tribunal de una ciudad concreta de Estados Unidos.
La mayoría de los contratos de licencia de uso prevén una cláusula por la que el licenciante podrá dar por finalizado (to terminate, to cancel) el contrato ante cualquier incumplimiento del licenciatario.
Entre las cláusulas típicas adicionales se encuentran las de renuncia (waiver), modificación (amendment), cesión (assignment), divisibilidad del contrato (severability), integridad del contrato (entire agreement) o idioma.
Para ampliar la información ofrecida en estas “preguntas más frecuentes” recomendamos la lectura de la obra Los contratos traducidos. La traducción de los contratos de licencia de uso de programas de ordenador, de la Dra. Carmen Bestué (ed. Tirant Lo Blanch. Col. Derecho & Tics, Valencia, 2013).
